Indefinido no fijo: ahora los interinos pueden ser fijos

El acceso al empleo público ha de estar precedido por un concurso de mérito y capacidad, que posibilite que el trabajador público demuestre su “capacidad” para el empleo público a través de un proceso equitativo. A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 1112/2021, de 16/11/2021, es posible obtener el reconocimiento de Indefinido Fijo.

¿Qué está ocurriendo en nuestro país con el INDEFINIDO NO FIJO?

Lo cierto y verdad es que en nuestro país, una gran parte del personal contratado por la administración inicia su cometido laboral adscribiéndose a un contrato de interinidad, haya o no superado prueba de méritos y capacidad. En concreto, en el año 2021 prestan trabajo para la administración Pública 27.10405 personas, de las cuales 14.44804 son funcionarios, 60.5700 son de carácter laboral. En este sentido, el problema no solo pasa por el altísimo número de trabajadores públicos que accede a la función pública sin la correspondiente prueba de acceso de méritos y capacidad, si no la extensísima duración de su relación laboral con la administración pública, que, en la mayoría de los casos supera el contrato de interinidad por el que se les contrató.

De esta forma, la relación laboral se alarga, sin que exista seguridad en la continuación de la misma, lo que provoca una inestabilidad laboral manifiesta y una precarización del empleo público.

¿Por qué la contratación temporal en la Administración pública es fraudulenta?

Tenemos que tener en cuenta que el acceso al empleo público debe estar precedido por un concurso oposición de mérito y capacidad, siendo ilícito la contratación de personal laboral estructural. Por ello, utilizar la contratación temporal en la administración para cubrir necesidades de mano de obra estructural es fraudulento y por ello se considerarán relaciones laborales de carácter indefinido (Art. 15 ET). No obstante, y a pesar del fraude de ley que se comete, no es posible (hasta 16/11/2021) su conversión a indefinidos ordinarios para aquellos trabajadores que no hayan aprobado un concurso oposición, por lo que el Tribunal Supremo vino a denominarlos indefinidos no fijos.

Esta clasificación, que responde a una figura jurisprudencial, añade un plus de seguridad y estabilidad en el empleo, pero sigue siendo poco estable y precario. Y ello dado que, la plaza que ocupa no la tiene en propiedad, en tanto se oferte esa plaza a concurso público, y otra persona sea la adjudicataria de la misma, el trabajador será cesado. Por ello, poco soluciona esta denominación.

¿Se puede calificar como Indefinidos fijos?

La gran novedad y que ha supuesto un cambio cualitativo ha sido la Sentencia del Tribunal Supremo 1112/2021, de 16 de noviembre de 2021, en la que se falla entendiendo que aquella persona trabajadora que haya accedido a la función pública a través de un contrato temporal de trabajo, y que antes o durante dicha relación haya superado pruebas de mérito y capacidad, ha de considerársele indefinido fijo. Lo anterior revoluciona la regulación del acceso fraudulento al empleo público anterior y arroja certidumbre y estabilidad.

Si el trabajador ha superado alguna prueba de méritos y capacidad en el seno de la relación que le une a la Administración Pública, se debe entender que reúne los propios requisitos de mérito y capacidad, por lo que se debe reconocer el carácter indefinido fijo de plantilla:

“Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación e IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.

A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. “

Por ello, si la persona trabajadora ha superado concurso de mérito y capacidad en el seno de su puesto de trabajo público, ha de considerarse indefinido FIJO.

¿Qué legislación se le aplica al indefinido no fijos y fijo?

El marco normativo es muy disperso; desde normas autonómicas, nacionales y comunitarias.  Y precisamente el origen de la regulación que hoy explicamos nace en el Tribunal de Justicia de la Unión europea.

• Es muy importante recordar la Directiva 1999/70/CE y el anexo del acuerdo marco sobre contratación de duración determinada.
• Los artículos 23, 103, 93 a 96, 149.18 de la Constitución española
• EBEP (Estatuto Básico del Empleado Público), artículos 10 y 70.1
• Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo común de las AAPP
• Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público. (Artículo 2)
• Código Civil (artículos 7.2 y 6.4)
• Ley Orgánica del Poder judicial, artículo 4.1 bis
• Derecho laboral: Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre y articulo 15 ET
• Real Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
• Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

¿A qué tipos de empleados públicos afecta?

Hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo no reconoce la posibilidad de que el funcionario interino adquiera la condición de funcionario de carrera. Por ello, en el momento en que, o bien se amortice su plaza, o bien salga a concurso.

Ocurre lo contrario con el personal contratado laboral interino, que como criterio general y a partir de la sentencia del TS de 28/6/2021, se le reconocerá la condición de indefinido no fijo para aquellos que lleven más de 3 años en situación de interinidad y que esta no sea justificable.

La gran novedad –y muy importante- es que se podrá reconocer como indefinido fijo, a aquel interino laboral si ha superado concurso de mérito y capacidad, a pesar de que no haya obtenido plaza.

Por ello, es muy importante que un abogado laboralista experto analice cada caso y pueda determinar el alcance y posibilidades de éxito del reconocimiento de fijeza de la relación laboral, consiguiendo la calificación de trabajador indefinido fijo.

Alberto Benítez Sanabria

Socio Director del Bufete Juristas Laboralistas desde 2007, experto laboralista con más de 15 años de experiencia en derecho laboral y seguridad social. Experto por la Universidad Pablo de Olavide y Máster en Régimen jurídico de sociedades laborales. Colabora habitualmente con medios de comunicación como EL PAIS; Cadena COPE, Cadena SER, La Sexta, Antena 3 y Canal Sur TV y Radio.